2011年4月23日 星期六

第二章 國際法淵源(一)

國際公法的筆記完成,完全是拜期中考所賜,
考到哪筆記差不多就做到哪,畢竟我是個Mr. Lazy﹦﹦
除了做一些整理外(邱老的天書),我有加註自己的見解(murmur, actually)
Anyway,希望這次能平安順利的通過考試啦~我都緊張的睡不著覺了 冏

國際法與國內法不同處,在於國際法沒有立法機關、無權力分立,缺少公權力作法律後盾概念。
法律的淵源是指「行為規則所產生和取得法律效力的歷史事實」(A historical fact out of which rules of conduct come into existence and legal force)→簡而言之,法律的淵源就是產生、形塑法律的源頭。
國際法淵源分為形式上的淵源和實質上的淵源。前者指法律規則效力來自的源頭;後者則指法律規則內容的實際出處。(於此討論形式上的淵源)
特別法優於普通法;後法推翻前法:通常條約對特定標的而言,較習慣具體特定,因此條約優於習慣;若一個在少數國家間生效的習慣與在多數國家間生效的條約發生衝突,習慣較為特定,因此習慣優於條約。當條約和習慣不發生特別法優於普通法時,條約和習慣應居於相同地位,而以時間順序作區分。條約在後,則條約優於以前的既存習慣;習慣在後,則優於既存條約。
特別法優於普通法;後法推翻前法:CASE→海洋法上的二百海里專屬經濟區
一九五八年四月二十九日訂立的公海公約(Convention on the High Seas)在第一條規定,「稱『公海』者謂不屬領海或一國內國水域之海洋所有各部分。」(The term “high sea” means all parts of the sea that are not included in the territorial sea or in the internal waters of a State)但在一九七○年代在國家的實踐上逐漸形成二百海里專屬經濟區(exclusive economic zone)的制度,這個新的習慣法取代了一九五八年公海公約關於公海範圍的規定,即在領海與公海之間還有專屬經濟區的存在。
註:這一段主要在解釋後法推翻前法原則之適用,原先的公海公約並無專屬經濟區的規定,後來受到國家實踐,逐漸形成新的國際習慣法(國際習慣法要件為「國家實踐」+「經接受而有法的確信」),是以新的習慣法取代舊有的條約。
無論條約或習慣,與國際法強制規律(peremptory norm, 通常也稱jus cogen 絕對法)抵觸者無效。條約的失效,其效力只是「解除當事國繼續屨行條約的義務」,並「不影響當事國在條約中止前經由實施條約而產生之任何權利、義務或法律情勢;但嗣後此等權利、義務或情勢之保持,僅以與一般國際法新強制規律不相牴觸為限。」→即原有條約在新的強制規律制定後產生衝突,但只是解除當事國的履行義務,於強制規律制定前,條約施行產生的權利義務並不會受到影響,但之後若要保持則必須不與新強制規律牴觸。
目前學者對於絕對規律的類型並無定論,根據義大利法學家亞果(Roberto Ago)表示,國際法絕對規律包括(1)維護和平的基本規則;(2)人道性質的基本規則;(3)禁止侵犯國家主權平等與獨立;(4)保障國際社會成員享受共同資產(如公海、外太空)。

習慣:Case→哥倫比亞控祕魯庇護權案
一九五○年十一月二十日哥倫比亞控祕魯庇護權案(Colombian-Peruvian Asylum Case)中,國際法院曾對習慣形成的要件,作下列說明:「依賴習慣的一方必須證明這個習慣已經在變成拘束對方的態度下建立……所援引的規則為有關國家實行的經常與一致的習尚,且此項習尚表現在屬於給予庇護國的權利與當地國負有的義務……。」(The party which relies upon custom…must prove that this custom is established in such a manner that it has become binding on the other party…that the rule invoked…is in accordance with a constant and uniform usage practised by the States in question, and that this usage is the expression of a right appeartaining to the State granting asylum and a duty incumbent on the territorial State…)
註:這個Case係再次強調國際習慣法的成立要件,必須滿足經常且一致的習尚,並且有法的拘束性。
習慣 v. 習尚 v. 國際禮讓及國際道德
習慣:「一種明確而繼續從事某種行為的習性;而這種習性源於堅信根據國際法有義務或權利來這樣做。」、「當一個常被國家採行的國際行為被認為是法律上有拘束力或具有法律上權利時,自這個行為中可以抽出的規則就可被認為是習慣國際法的規則。」
國際法規約第三十八條第一項第五(二)款規定,「國際習慣,作為通例之證明而經接受為法律者。」
習尚:「也是從事某種行為的習性,但從事某種行為時並無堅信根據國際法有這種義務或權利。」
國際禮讓:「國際禮讓係國際間遵守禮貌、便利與善意的規則,這種行為原本不是國際法的規則,但時間一久有可能成為習慣,進而成為國際法淵源,因此是習慣的前階段。」(英美法院判決中,有時雖用「國際禮讓」(International Comity),但實際上指的是國際法。)
國際道德:「國際道德與國際禮讓不同處在於,是否根據良心而不靠外力執行來適用規則,許多國際道德規則是國際法的基礎,因為習慣的起源本身就含有道德成分,但是要注意的是,國際法院曾表示,除非道德已由法律形式表示,否則將無法考慮,此點乃為道德與法律作一區隔。」
習尚變成習慣:Case→美國最高法院對史科希亞(The Scotia)號船的判決
Fact: 美船伯克夏號(Berkshire)與英船史科希亞號在公海發生碰撞,美船被撞沈,美船主在美法院控告英船主要求賠償。碰撞發生時,美船未依照英國一八六三年及美國一八六四年的法令掛彩色燈,因此使英船發生誤會而導致碰撞。
美國船主在訴訟中辯稱,海上航行應依國際習慣,而後者並未要求船舶應在海上掛彩色燈;英美法令對於在公海航行的美傳不適用。
Analysis:法院認為本案所牽涉的英美法令,自一八六三年英國通過法律規定海上航行應採用彩色燈後,到一八六四年底,幾乎世界上所有商業國家都採納同樣的掛燈規則,因此掛彩燈的國內規則已成為海上國際習慣,即使在公海也有其適用,美船未遵守此習慣規定,所以不得請求賠償。
法院說:「這並不是給任何國家的制定法域外效力,也不是將它們當作一般的海事法;而只是承認一個歷史事實,即由於人類的共同同意,這些已因默認而具有普遍拘束力。」
簡單言之,一個國內規則可因為其他各國同樣也遵守相同規範,而變成國際習慣,從而具有普遍拘束力。
註:這個案例所呈現的習尚變成習慣類型,為下述的第三種。
習尚形成習慣類型:
  1. 國家外交關係方面的實踐
  2. 國際機構的實踐
  3. 國內法、國內法院的判決及國內軍事或行政方面的實踐
爭議:要有多少國家的實踐遵守才能形成習慣?Case→德國與丹麥及荷蘭大陸礁層(架)畫界案(1969/2/20)
Fact: 一九五八年四月二十九日訂立的日內瓦大陸礁層公約(Convention on the Continental Shelf)第六條中所規定的以等距離(equidistance)的中線(median line)以劃分海岸相鄰或相向國家的大陸礁層,是否已成為國際習慣因而拘束大陸礁層公約的非締約國德國的問題。
Analysis: 法院認為自公約生效後,只有少數國家參加,所以不構成習慣法。但法院也指出只要有廣泛與有代表性的國家,包括對其利益有特別影響的國家參加公約就足夠;並未指出必須要有多少數目的國家參加才能形成習慣。
但在本案中有六位大法官表示不同意見:波蘭籍拉起斯(Manfred Lachs)法官認為,參加大陸礁層公約的國家包括各洲的國家、不同制度的國家及新與舊的國家,代表了世界上主要法律體系,所以已足夠使該中線規則成為法律規則。
法院最後決定北海大陸礁層的劃分應由有關國家根據公平原則(equitable principles)以協議劃分。
註:此案例重點應放在當多數國家對於某一規則表示同意遵守,並願意加入公約,那麼,少數國家因為其國家利益遭受特別影響,而表示多次的不同意,並不願加入公約,此時應不能將此多數同意的規則對其產生拘束力,But,此仍有爭議。
只對二國適用的地方習慣:Case→「關於在印度領土上通行權案」(Right of Passage over Indian Territory Case)(1960/4/12)
Fact: 葡萄牙在印度幾個被印度領土包圍的地區(enclaves),葡國認為它對通過這些地區的印度領土有通行權(包括軍事人員),而此種權利在一九五四年為印度侵害。
Analysis:國際法院認為,在過去幾百年間,印葡雙方確實存在有這一種通行的實踐,而這種實踐確為雙方所遵從,因此葡國享有通行權。但法院同時認為葡國所訴的印度妨害行為,事實上並不構成妨害葡國通行權的行為,因為此種實踐顯示只是用於非軍事人員的通過;而軍事人員的通過,根據一八七八年十二月二十六日英葡條約,必須先得到英國同意。此外,法院認為它不須決定是否一般國際法對於被包圍的領土的領土國,賦予通行權,因為在本案中,印葡雙方在它們關係中,已存在有拘束對方的特別實踐(即地方習慣),而後者應優先適用。

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